摘要:本文的目的在于從行政訴訟中不履行法定職責(zé)案件中的被訴行政行為分類入手，厘清不履行法定職責(zé)行為與行政不作為屬于交叉概念，進(jìn)而通過分析目前履行法定職責(zé)案件的審理方式和審理標(biāo)準(zhǔn)，闡明以撤銷之訴為導(dǎo)向的審理方式不利于對行政相對人的權(quán)利予以充分的救濟(jì)，也難以體現(xiàn)訴訟的經(jīng)濟(jì)性。通過規(guī)范分析和理論比較，本文認(rèn)為針對履行法定職責(zé)案件，應(yīng)構(gòu)件行政訴訟中的給付之訴，基于原告之訴請、原告與所申請事項之利害關(guān)系、未履行職責(zé)之內(nèi)容這三項要件，輔以履行判決，才能實現(xiàn)中立、經(jīng)濟(jì)的訴訟方式和服務(wù)行政的要求。

　　關(guān)鍵詞:行政訴訟,給付之訴,履行法定職責(zé)

　　一、不履行法定職責(zé)行為的分類定性

　　解決要求履行法定職責(zé)案件的首要，是對“不履行法定職責(zé)”行為作出正確的定性，尤其是“不履行法定職責(zé)”和“行政不作為”到底是何種關(guān)系，予以必要的明確。不少意見認(rèn)為，《行政訴訟法》第11條第（五）項“申請行政機關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政拒絕履行或者不予答復(fù)的”，該項的規(guī)定是行政機關(guān)不履行法定職責(zé)的典型概括，即不履行法定職責(zé)包含了明示拒絕和不予答復(fù)兩種情況。從《行政訴訟法》第54條第（三）項來看，“不履行法定職責(zé)”行為大致包含了拒絕履行、不予答復(fù)、拖延履行、不完全履行等行為方式。什么是“不作為”？“不作為”在法律理論上，尤其是刑法理論上，一般是指行為人消極地不履行特定的應(yīng)盡義務(wù)的行為。也就是說“不作為”的消極性表現(xiàn)在客觀的行為上，而不是主觀的內(nèi)容上，如“積極地不履行”則不是“不作為”，而是作為。

　　那么“拒絕履行”是不是“不作為”？以德日為代表的大陸法系行政法理論中，拒絕履行決定也是一種法律行為。行政法上法律行為作為單方作出的命令，也可視之為一種行政法上意思表示。有如民法上的意思表示一樣，行政法上的意思表示既可以是肯定表示，也可以是否定表示，顯然行政機關(guān)對相對人申請作出“拒絕履行”的決定，同樣也是一種意思表示，因此“拒絕履行”答復(fù)是行政法上的法律行為。而對于行政不作為而言，不論是“依申請行政不作為”還是“依職權(quán)行政不作為”，不作為本身不具有意思表示的成分，因為行政機關(guān)在不作為中根本就沒有表達(dá)的主觀意愿，除非法律規(guī)定某種“不作為”具有意思表示的內(nèi)容，此時，法律擬制行政機關(guān)的這種“不作為”具有意思表示的含義，相應(yīng)的這種行為上消極狀態(tài)已經(jīng)不是“行政不作為”了，而是一種擬制的“作為”。就如同民法上與“明示”相對的“默示”，是表意人以某種行為或態(tài)度所顯示的意思。因此，拒絕履行、不完全履行不是“行政不作為。”

　　所以從意思表示的視角，我們可知不履行法定職責(zé)與行政不作為不是相等的關(guān)系，也不是一種交叉關(guān)系，而是一種包含關(guān)系，不履行法定職責(zé)行為中只有不予答復(fù)、拖延履行屬于行政不作為的范疇，而拒絕履行、不完全履行屬于行政作為。

　　二、“要求履行法定職責(zé)”案件的司法審查現(xiàn)狀與面臨的問題

　　基于前述行政不作為和拒絕履行、不完全履行答復(fù)的區(qū)分，在司法實踐中對于行政機關(guān)存在答復(fù)的情況下，相對人對該答復(fù)不服，既有訴撤銷該答復(fù)或決定的，也有直接訴請要求行政機關(guān)履行相應(yīng)職責(zé)，如邱某不服公安機關(guān)不予戶口遷移的決定，直接訴請法院判決公安機關(guān)作出同意遷移決定。對于后者，法院一般進(jìn)行訴訟指導(dǎo)和釋明，告知其應(yīng)當(dāng)以拒絕履行的答復(fù)為訴訟標(biāo)的，提起撤銷之訴。這樣處理的考慮是在存在否定性答復(fù)的情況下，答復(fù)本身具有獨立審查的意義，如答復(fù)本身不符合程序要求，法院直接撤銷即可，不須進(jìn)入是否做準(zhǔn)予決定的審查。其次，對于直接訴求行政機關(guān)履行申請的內(nèi)容，法院可能無法作出履行判決。如在信息公開訴訟中，相對人對補正答復(fù)不服，直接訴求公開申請的政府信息。如果法院審查后發(fā)現(xiàn)相對人申請中的信息描述清晰完整，無須進(jìn)行補正，但該信息涉及第三人，須征得第三人同意，法院顯然也不宜直接判決行政機關(guān)履行公開具體信息的法定職責(zé)。

　　但是這種基于區(qū)分的訴訟分類顯然有一定的不合理性。首先，行政相對人的訴訟知識有限，其對訴求的選擇具有主觀性，要求相對人能明確區(qū)分，對拒絕履行提起撤銷之訴，對不予答復(fù)提起履行之訴，顯然是不可能的。其次，我國尚無一般行政程序法，對相對人的申請方式和行政機關(guān)的答復(fù)形式都無統(tǒng)一要求，這就造成行政機關(guān)對相對人的答復(fù)到底屬于拒絕履行答復(fù)，還是一般的信訪告知或通知存在不一致的認(rèn)識。不僅相對人無法區(qū)分，法院在缺乏行政機關(guān)參與的情況下，也不宜直接作出認(rèn)定，而目前從訴訟文書樣式來看，對于要求履行法定職責(zé)案件的裁定文書中，文書主體只有“起訴人訴稱”和“法院認(rèn)為”兩部分，缺少行政機關(guān)的答辯意見，法院的中立裁判地位易受到質(zhì)疑。第三，在存在答復(fù)的情況下，相對人堅持要直接訴請法院判決行政機關(guān)履行法定職責(zé)，法院一般以行政機關(guān)已經(jīng)履行職責(zé)為由，判決駁回相對人的訴請。相對人轉(zhuǎn)而訴請撤銷該答復(fù)，法院在審查后又發(fā)現(xiàn)行政相對人確不符合法定條件，抑或是相對人的申請與行政機關(guān)法定職責(zé)間無利害關(guān)系，因此再次作出駁回判決，造成了兩次訴訟皆未達(dá)到相對人的訴求愿望，極易造成原告與法院之間的情緒對立。

　　三、行政訴訟的實踐類型化——給付之訴構(gòu)建的要件

　　（一）相對人須提起要求給付之訴請

　　行政相對人提起訴訟的訴請內(nèi)容，決定了訴訟種類的確定。域外行政訴訟種類中，廣義的給付之訴（Leistungshlage）包含了“課于義務(wù)之訴”和“一般給付之訴”兩種，前者系針對行政相對人申請行政機關(guān)作出相應(yīng)的法律行為而成立的訴訟，后者系相對人要求被告作成法律行為以外的財產(chǎn)給付或事實行為而成立的訴訟。而我國行政訴訟法中的具體行政行為本就包含了法律行為和事實行為兩方面，因此也不必區(qū)分“課于義務(wù)之訴”和“一般給付之訴”，而可同時包含于“給付之訴”中。相對人只要提起履行法定職責(zé)的訴請，即可成立給付之訴的前提。

　　（二）行政機關(guān)應(yīng)履行之職責(zé)與相對人有利害關(guān)系

　　行政機關(guān)的職責(zé)既包含了行政機關(guān)的實體法上的職責(zé)，也包含了行政機關(guān)程序法上的職責(zé)。實體法上的職責(zé)意味著對符合法定條件的相對人，行政機關(guān)必須作出相應(yīng)的行為，履行相應(yīng)的實體義務(wù)，如對符合法定條件的申請人作出許可決定等。而程序職責(zé)則體現(xiàn)為行政機關(guān)對相對人申請的回復(fù)和回應(yīng)。無論相對人與申請事項間是否具有實體上的利害關(guān)系，申請事項是否屬于行政機關(guān)職權(quán)范圍，受申請的行政機關(guān)都具有答復(fù)的程序義務(wù)。行政機關(guān)的這種義務(wù)是與相對人的程序參與權(quán)聯(lián)系在一起的。相對人參與權(quán)作為主觀權(quán)利的行使，使得行政程序成為一項開放的決策機制，相對人具有了行政程序上的主體地位。而相對人在提出申請后，行政機關(guān)予以一定回復(fù)，就體現(xiàn)了現(xiàn)代行政程序的交流對話作用，如果相對人的申請永遠(yuǎn)都是石沉大海，那么程序的參與又何從談起，相對人的程序主體地位也無從實現(xiàn)。我國雖然尚無一般行政程序法，但“有申請必有答復(fù)”體現(xiàn)在基本的程序法理中。而《湖南省行政程序規(guī)定》也可為我們參照，其第64條規(guī)定：“行政執(zhí)法程序依法由行政機關(guān)依職權(quán)啟動，或者依公民、法人和其他組織的申請啟動。”第65條規(guī)定：“行政機關(guān)對當(dāng)事人提出的申請，應(yīng)當(dāng)根據(jù)下列情況分別作出處理：（一）申請事項依法不屬于本行政機關(guān)職權(quán)范圍的，應(yīng)當(dāng)即時作出不予受理的決定，并告知當(dāng)事人向有關(guān)行政機關(guān)申請……行政機關(guān)受理或者不受理當(dāng)事人申請的，應(yīng)當(dāng)出具加蓋本行政機關(guān)印章和注明日期的書面憑證。”也就是說依據(jù)上述規(guī)定，行政機關(guān)必須做出相應(yīng)答復(fù)，不予答復(fù)就違背了法定要求。

　　而在行政機關(guān)職責(zé)確定的同時，相對人尚須與之建立起一定的聯(lián)系。在依申請作為的情況下，相對人應(yīng)當(dāng)提出申請。在行政機關(guān)依職權(quán)作為的情況下，相對人應(yīng)當(dāng)具有實體法上的地位，如要求公安機關(guān)處罰第三人，相對人應(yīng)當(dāng)是受害人及其近親屬；又如王某向稅務(wù)機關(guān)舉報第三人偷稅、漏稅，稅務(wù)局作出決定查處第三人偷稅，并決定給予王某2000元獎勵，但事后為兌現(xiàn)。顯然王某可起訴要求稅務(wù)機關(guān)給付2000元，但訴求稅務(wù)機關(guān)查處第三人漏稅，則無原告資格。如果相對人與行政機關(guān)應(yīng)作為之職責(zé)間不能建立起上述聯(lián)系，那么法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。需要注意的是，無論以何理由裁定駁回起訴，都應(yīng)當(dāng)要求被告進(jìn)行相應(yīng)的答辯，并在裁定書中加以記載。

　　（三）行政機關(guān)作為或不作為未實現(xiàn)相對人的權(quán)利要求

　　行政機關(guān)不論有無答復(fù)，相對人都可以提起給付之訴，即要求行政機關(guān)履行法定職責(zé)。正如前面所述，一方面在存在答復(fù)的情況下，原告有限的訴訟知識無法區(qū)分應(yīng)當(dāng)提起撤銷之訴還是給付之訴，另一方面，以撤銷之訴為前提有可能造成兩次訴訟，這顯然違背了訴訟經(jīng)濟(jì)原則。從臺灣地區(qū)行政訴訟制度的沿革來看，原有行政訴訟制度中對于拒絕履行之決定，相對人只能提起撤銷之訴，類似于我們先行做法，而1998年“行政訴訟法”修正后，新設(shè)“拒絕申請之訴”，相對人可直接提出要求履行職責(zé)的訴請，法院實體審理后可依據(jù)原告申請作出相應(yīng)判決，即課于行政機關(guān)作為的義務(wù)。而“拒絕申請之訴”外，還有“怠為處分之訴”，即針對不予受理的不作為行為的訴訟請求，兩者皆屬于“課于義務(wù)之訴”，雖在訴訟前提上有一定的區(qū)別，但實體判決要件可互相援用。當(dāng)起訴人具備原告資格后，法院就應(yīng)當(dāng)進(jìn)入實體審理，判斷原告的權(quán)益是否應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)。當(dāng)然，對于作為與不作為所對應(yīng)的原告權(quán)益是不同的，如果存在作為性的答復(fù)，或是行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)以職權(quán)作為而沒有作為的，那么審理的重點是實體法上原告的利益是否實現(xiàn)，以及是否應(yīng)當(dāng)予以實現(xiàn)；如果經(jīng)過相對人申請或要求的，應(yīng)當(dāng)首先審查行政機關(guān)是否答復(fù)，然后看答復(fù)是否在實體法上實現(xiàn)原告權(quán)益。

　　（四）判決方式

　　無論是否存在答復(fù)，只要行政機關(guān)因履行而沒有履行的職責(zé)是簡單明確的，法院都可以判決行政機關(guān)履行相對人訴請的內(nèi)容。履行判決對原拒絕履行答復(fù)有直接廢止的作用。在相對人申請后，行政機關(guān)不予回復(fù)的，法院可不經(jīng)舉證辯論階段，在被告答辯后即可直接判決行政機關(guān)履行答復(fù)義務(wù)。在存在答復(fù)的情形下，如果答復(fù)合法則判決駁回相對人訴請，如答復(fù)形式不合法，但實際處理合法的，如公安機關(guān)不予處罰決定中將當(dāng)事人姓名等寫錯，但不予處罰決定正確的，可以判決撤銷并要求重做。對于依職權(quán)應(yīng)當(dāng)作為而行政機關(guān)沒有作為的，判決履行已無實際意義的，判決確認(rèn)違法。對于原告訴請復(fù)雜或不宜做判決具體履行的，法院可以做原則性的履行判決。