論文摘要 不得強(qiáng)迫自證其罪原則是國際刑事司法制度的一項(xiàng)基本原則。2012年《中華人民共和國刑事訴訟法修正案》將不得強(qiáng)迫自證其罪原則予以確立，該原則是我國刑事訴訟法立法史上的一項(xiàng)重大進(jìn)步，它充分體現(xiàn)了我國在實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正與程序正當(dāng)、打擊犯罪與保障人權(quán)等訴訟價值上的態(tài)度與選擇。本文就不得強(qiáng)迫自證其罪原則的概念、適用困境進(jìn)行闡述，并就該原則在中國司法實(shí)踐中的適用對策提出可行性建議。

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　　一、不得強(qiáng)迫自證其罪原則的概念及在我國的確立

　　(一)不得強(qiáng)迫自證其罪原則的含義

　　不得強(qiáng)迫自證其罪是指在刑事訴訟中不得強(qiáng)迫任何人自我歸罪或者做出不利于自己的陳述。 其最經(jīng)典的表述出自聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中第十四條，即“在判定對他提出的任何刑事指控時，不得強(qiáng)迫其作出不利于他自己的陳述或者強(qiáng)迫其承認(rèn)犯罪”。該原則又被稱為不受強(qiáng)迫自證其罪原則、反對強(qiáng)迫自我歸罪原則、反對自證其罪原則、拒絕自陷于罪原則等等。

　　對于不得強(qiáng)迫自證其罪原則，其主要制度設(shè)計包括以下三個方面：一是在刑事訴訟中，被追訴人有權(quán)拒絕回答歸罪性提問;它強(qiáng)調(diào)的是一種平等對抗的訴訟關(guān)系，旨在保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人及證人的訴訟權(quán)利，彰顯刑事法治的精神，進(jìn)而保障人權(quán);二是公安機(jī)關(guān)不得采用任何強(qiáng)迫性訊問手段，對其偵查取證行為要加以限制與約束;而證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的義務(wù)由公安機(jī)關(guān)承擔(dān)，犯罪嫌疑人、被告人及證人不得受強(qiáng)迫做有罪供述;三是犯罪嫌疑人、被告人有就案件事實(shí)自愿陳述的權(quán)利，當(dāng)其對歸罪性提問保持沉默或拒絕回答時，公安機(jī)關(guān)不得將此作為依據(jù)而作出不利推論;非犯罪嫌疑人、被告人的自愿陳述經(jīng)依法確認(rèn)后應(yīng)當(dāng)予以排除，不得作為定案的根據(jù)。

　　(二)不得強(qiáng)迫自證其罪原則在我國的確立

　　2012 年全國人民代表大會第五次會議審議通過的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案》將“尊重與保障人權(quán)”納入法律條文之中，并在偵查制度、證據(jù)制度、庭審制度上都有大幅度修改。其中，第五章證據(jù)制度中第五十條明確規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。”這表明了不得強(qiáng)迫自證其罪原則在我國刑事訴訟法中正式確立。

　　二、不得強(qiáng)迫自證其罪原則在我國司法實(shí)踐中的適用困境

　　(一)觀念上的障礙

　　1.“口供”情結(jié)根深蒂固

　　雖然新刑事訴訟法第四十六條規(guī)定了“ 對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。”但是要徹底打破司法人員“口供至上”這一慣性思維并不是一朝一夕的事。畢竟，口供的運(yùn)用能提高偵查效率、節(jié)省偵查資源這一重大優(yōu)點(diǎn)還是被司法人員所依賴的。不得強(qiáng)迫自證其罪與強(qiáng)迫自證其罪本來就是兩種截然相反的司法行為。它今后要在中國固有的司法實(shí)踐中更好的融入還需要克服眾多矛盾沖突，吸收更多成功經(jīng)驗(yàn)，才能更好的在中國法治發(fā)展的道路上發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

　　2.“重實(shí)體、輕程序”的辦案理念普遍

　　我國傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為實(shí)體法是主導(dǎo)，程序法是工具，程序正義的實(shí)現(xiàn)依賴于實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)，“重實(shí)體、輕程序”的司法現(xiàn)象在我國刑事司法過程中比較突出。 在司法實(shí)踐中，當(dāng)實(shí)體公正和程序公正發(fā)生矛盾時，司法工作者總會自覺不自覺地選擇犧牲程序正義，偏向于實(shí)體正義一邊。于是為了實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義，強(qiáng)迫自證其罪以及侵犯犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的現(xiàn)象在司法實(shí)踐中普遍存在。這樣的做法嚴(yán)重違背了不得強(qiáng)迫自證其罪原則的精神，不僅程序正義無法保障，辦案人員所謂的實(shí)體正義也未必能真正實(shí)現(xiàn)。實(shí)踐證明，司法人員在辦案過程中堅持的“重實(shí)體、輕程序”這一辦案理念是不科學(xué)的，是嚴(yán)重背離人權(quán)保障精神的，這一現(xiàn)象的存在會對不得強(qiáng)迫自證其罪原則這一程序性規(guī)定的貫徹實(shí)施形成巨大障礙，使其在司法實(shí)踐中無法得以真正應(yīng)用。

　　(二)制度上的障礙

　　1.不得強(qiáng)迫自證其罪與“如實(shí)回答”相矛盾

　　新刑事訴訟法在第50條規(guī)定“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，這是賦予了犯罪嫌疑人、被告人的一項(xiàng)特殊權(quán)利保障，但與此同時，又在第118條規(guī)定了犯罪嫌疑人在面對偵查人員的提問時，“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”。盡管學(xué)術(shù)界有學(xué)者認(rèn)為此規(guī)定并無沖突，但筆者認(rèn)為不得強(qiáng)迫自證其罪原則與“如實(shí)回答”二者是存在著矛盾的一面的。“如實(shí)回答”的規(guī)定在一定程度上會影響不得強(qiáng)迫自證其罪的司法效果。

　　“如實(shí)回答”可以看作是偵查機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人設(shè)定的一項(xiàng)義務(wù)。權(quán)利可以放棄，義務(wù)卻必須履行。越來越多的學(xué)者認(rèn)為這一規(guī)定事實(shí)上剝奪了犯罪嫌疑人在罪與非罪方面進(jìn)行陳述的自由選擇權(quán)，并由此導(dǎo)致有關(guān)保障犯罪嫌疑人、被告人陳述自愿性的規(guī)定在實(shí)踐中遭到忽視或規(guī)避。“如實(shí)回答”不一定會產(chǎn)生能幫助偵查機(jī)關(guān)查明案件事實(shí)真相的結(jié)果，相反，其產(chǎn)生的有限的利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能彌?a href='http://www.optiwork.cn/journal/guke/' target='_blank' class=infotextkey>骨科茸災(zāi)て渥锎�来的跟Q饔謾?/p>

　　2.非法證據(jù)排除規(guī)則存在不足

　　非法證據(jù)排除規(guī)則是不得強(qiáng)迫自證其罪原則的一個重要保障措施，它是對于司法機(jī)關(guān)非法取證行為的一種有效地救濟(jì)方式，但是在司法實(shí)踐中，其很多相關(guān)規(guī)定并不完善，很多時候非法證據(jù)排除規(guī)則根本發(fā)揮不了應(yīng)有的作用，最多只是走了一個過場。

　　就被追訴人而言，他們在證明追訴機(jī)關(guān)的違法取證行為方面存在很大的困難性。由于被追訴人在訴訟過程中處于相當(dāng)弱勢的地位，而且為了避免追責(zé)，司法機(jī)關(guān)也習(xí)慣采用一些不留爆痕的非法行為獲取證據(jù)，所以被追訴人想要通過非法證據(jù)排除規(guī)則來進(jìn)行自我救濟(jì)是不大現(xiàn)實(shí)的，他們要想證明強(qiáng)迫自證其罪確實(shí)存在，只能寄希望于控方舉證不力。就公訴機(jī)關(guān)而言，公訴方很容易推翻被追訴人提供的證明其被強(qiáng)迫自證其罪的線索。公訴人通過向法庭提供訊問錄音錄像、訊問筆錄等，原則上只要被告人提供不出反駁證據(jù)，法庭一般便會認(rèn)定強(qiáng)迫自證其罪行為不存在，非法證據(jù)也將不能在此環(huán)節(jié)排除。

　　三、不得強(qiáng)迫自證其罪原則在我國適用的對策

　　(一)完善非法證據(jù)排除規(guī)則

　　第一，對上述被追訴人很難證明偵查機(jī)關(guān)非法取證的問題，可以建立一個對于司法人員的刑訊逼供行為的監(jiān)督、投訴制度。該制度應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門負(fù)責(zé)監(jiān)督調(diào)查及投訴受理的機(jī)構(gòu)，獨(dú)立于偵查、檢查機(jī)關(guān)之外。監(jiān)督、投訴制度要規(guī)定嚴(yán)格的調(diào)查程序，如投訴的提出要便利被追訴人，投訴期間被投訴人的狀態(tài)(是否停職待查)、對被投訴人的調(diào)查過程、和投訴結(jié)果都應(yīng)當(dāng)公開，對投訴的處理也需要得到投訴人的依法確認(rèn)。一旦經(jīng)調(diào)查確認(rèn)了被追訴人投訴的非法取證事實(shí)存在，通過非法取證行為獲取的證據(jù)就應(yīng)當(dāng)進(jìn)入非法證據(jù)排除程序予以排除，同時相應(yīng)的違法人員也應(yīng)受到法律懲罰。

　　第二，對于追訴方證明證據(jù)合法性的問題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確追訴方對于證據(jù)合法性的證明標(biāo)準(zhǔn)和證明方式。在證明標(biāo)準(zhǔn)方面，追訴方證明其取證行為必須做到程序合法、行為事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，并最終由法官裁斷。例如，對于被追訴人提出的可能存在刑訊逼供行為的證據(jù)，追訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)出具能夠證明其取證合法性的全程錄音錄像，并且得到被追訴人的確認(rèn)。如果追訴機(jī)關(guān)提供不出程序合法的證明材料，就應(yīng)判定其取證行為可能存在違法事實(shí)，相應(yīng)的證據(jù)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定予以排除。在證明方式方面，可以由控方出示被追訴人關(guān)押的多個階段當(dāng)時的身體檢驗(yàn)報告，并且保證檢查的醫(yī)療機(jī)構(gòu)具有相應(yīng)的資質(zhì)及具有中立性。 如果被追訴人各個階段的身體健康狀況處于人體正常水平，才可以據(jù)此來證明調(diào)查取證過程中至少不存在對犯罪嫌疑人、被告人身體上的強(qiáng)制，這樣的證據(jù)才能進(jìn)入證據(jù)質(zhì)證環(huán)節(jié)，作為定案的依據(jù)。

　　(二)建立有限的辯訴交易制度

　　不得強(qiáng)迫自證其罪原則使犯罪嫌疑人、被告人免除了自證其罪的法律義務(wù)。出于趨利避害這種根深蒂固的人性特征，如果沒有必要的內(nèi)心激勵機(jī)制去促進(jìn)和推動犯罪嫌疑人、被告人主動如實(shí)供述，那么，可以設(shè)想在司法實(shí)踐中，在排除了刑訊逼供等非法獲取口供的前提下，多數(shù)的偵查活動都會無可避免地陷人犯罪嫌疑人、被告人的消極沉默之中。這就使得追訴、指控犯罪變得步履維艱，困難重重。 筆者認(rèn)為，建立有限的辯訴交易制度對激勵犯罪嫌疑人、被告人如實(shí)供述，減少刑訊逼供行為，提高司法機(jī)關(guān)工作效率有很大的促進(jìn)作用。

　　目前，我國雖然沒有在刑事訴訟法中明確規(guī)定辯訴交易制度，但是《刑法》中關(guān)于自首可以從輕、減輕，直至免除處罰的法律規(guī)定，《刑法修正案(八)》將“如實(shí)供述”從酌定量刑情節(jié)變?yōu)榱朔ǘ�量刑情�?jié)，犯罪嫌疑人可以通過自己的如實(shí)供述得到量刑上的從輕或減輕處理的規(guī)定都是辯訴交易制度在我國刑事實(shí)體法中的體現(xiàn)。另外，在我國的司法實(shí)踐中一貫施行的“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”政策，簡易程序的適用政策，往往也是一種辯訴雙方利益互換的結(jié)果。

　　筆者認(rèn)為，辯訴交易制度在我國具有重要的實(shí)踐意義。首先，該制度的適用可以激勵犯罪嫌疑人、被告人為了降低刑罰而主動配合偵查人員的訊問作出如實(shí)供述，使得司法機(jī)關(guān)不用陷入犯罪嫌疑人、被告人的消極沉默之中，減少偵查人員基于破案壓力而采取的刑訊逼供行為，也可以提高司法機(jī)關(guān)的行政效率。其次，對于一些疑難案件，即便是采用正常的司法審判程序，也未必就能達(dá)到絕對的正確無誤，也存在著制造冤假錯案的可能性。所以說：絕對的公正在現(xiàn)實(shí)社會中是很難做到的。辯訴交易的實(shí)質(zhì)是在絕對公正無法正常實(shí)現(xiàn)的情況下，退而求其次，追求更加現(xiàn)實(shí)的相對公正。 因此，我們應(yīng)該結(jié)合中國的具體國情，借鑒國際的成功經(jīng)驗(yàn)，在實(shí)踐中取其精華，棄其糟粕，對于共同犯罪、有組織犯罪以及隱蔽性較強(qiáng)的賄賂犯罪等取證較為困難的案件，通過建立辯訴交易制度，促使犯罪嫌疑人、被告人自愿認(rèn)罪，這也不失為對不得強(qiáng)迫自證其罪原則在我國適應(yīng)的一種有益補(bǔ)充。

　　(三)訊問時律師在場制度

　　我國新刑事訴訟法第96條的規(guī)定將律師介入刑事訴訟的時間提前到了偵查階段，賦予了犯罪嫌疑人、被告人在偵查階段“有限的律師幫助權(quán)”，但是有限的律師幫助權(quán)并不包含訊問全過程的律師在場權(quán)。我國刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)規(guī)定訊問全過程的律師在場權(quán)來從另一個角度保障被追訴人陳述自由，從而遏制刑訊逼供、自訴其罪現(xiàn)象的發(fā)生。

　　所謂偵查訊問中的律師在場權(quán)指在刑事訴訟的偵查階段，自犯罪嫌疑人第一次接受偵查機(jī)關(guān)的訊問開始直到偵查終結(jié)，在偵查機(jī)關(guān)每次訊問犯罪嫌疑人時接受犯罪嫌疑人委托的律師均有權(quán)在場，犯罪嫌疑人也有權(quán)要求其律師在場。 律師在場權(quán)應(yīng)該包括辯護(hù)律師對于偵查人員的訊問是否有權(quán)提示犯罪嫌疑人對某個問題的回答會導(dǎo)致自證其罪，而關(guān)于這一點(diǎn)，似乎沒能在司法界得到重視。郎格板教授將沒有辯護(hù)人協(xié)助的不得強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)戲稱為“自我毀滅的權(quán)力”。 因?yàn)榉缸锵右扇嗽诮邮軅刹闄C(jī)關(guān)訊問時，始終會面臨一個兩難的選擇：開口說話，其所作的供述可能會隨著訴訟程序的進(jìn)行轉(zhuǎn)變?yōu)閷ψ约翰焕�的證據(jù)，而緘默不言，則會失去進(jìn)行自我辯解的機(jī)會。因此，如果賦予了辯護(hù)律師在訊問階段的在場權(quán)，就能更好的保障犯罪嫌疑人對不得強(qiáng)迫自證其罪原則的內(nèi)涵和法律后果的認(rèn)識和理解，進(jìn)而使其能在保障自身權(quán)利的前提下，面對訊問經(jīng)驗(yàn)豐富的司法人員，清楚的明白什么時候應(yīng)該辯解以及什么時候可以選擇不回答，而不至于使自己陷入不利境地，這也可以加大犯罪嫌疑人供述的自愿性，保證其供述的客觀性。除此之外，訊問時律師在場還可以促使偵查人員按照法定程序進(jìn)行合法訊問，從源頭上杜絕刑訊逼供等非法取證行為，也能減少犯罪嫌疑人以訊問時遭到刑訊逼供為理由而“翻供”的可能性，保證口供的穩(wěn)定性。因此，要使不得強(qiáng)迫自證其罪原則在我國司法實(shí)踐中得以真正適用，建立訊問時的律師在場制度也是一種較為有效的保障機(jī)制。

　　但是，從我國具體的司法實(shí)踐來看，要求每個刑事案件的訊問過程都適用律師在場制度是不太符合我國國情的。該制度的適用范圍應(yīng)該通過綜合考慮案件的性質(zhì)、罪行的嚴(yán)重程度、偵破案件的難易程度以及口供的重要性等因素來確定。具體來看，對于那些案件性質(zhì)嚴(yán)重、可能會被判處較重刑罰、破案難度大、證據(jù)收集困難的案件應(yīng)當(dāng)適用訊問時律師在場制度，其中包括貪污賄賂案件、投訴投訴共同犯罪或者集團(tuán)犯罪案件以及強(qiáng)奸、搶劫、故意殺人等重大疑難案件。 對于可能涉及國家機(jī)密、商業(yè)機(jī)密、個人隱私以及由于律師的介入可能會嚴(yán)重影響偵查工作開展的案件，不適宜適用律師在場制度。隨著我國法制環(huán)境的不斷完善和司法條件的逐漸成熟，訊問時律師在場制度的案件適用范圍會逐漸地擴(kuò)大，該制度也會為不得強(qiáng)迫自證其罪原則的適用提供更加堅實(shí)的制度保障。